【內(nèi)容提要】

　　根據(jù)刑法規(guī)定，“挪用公款歸個人使用”是挪用公款罪的必備構(gòu)成要件。2002年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確，“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”實(shí)踐中，對于單位負(fù)責(zé)人將公款挪用給“一人公司”使用，有證據(jù)證實(shí)“一人公司”不具有獨(dú)立法人人格的，不應(yīng)認(rèn)定為挪用公款供其他單位使用，而應(yīng)認(rèn)定為挪用公款供自然人使用。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定，“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。對于單位“集體研究決定”將公款出借給個人使用的，要從實(shí)質(zhì)上判斷系集體決定還是單位負(fù)責(zé)人個人決定。對于單位負(fù)責(zé)人決定將公款出借給個人使用，如果并非為了單位利益，或者為單位謀利的同時還存在謀取個人利益的，就不符合《紀(jì)要》規(guī)定的“不以挪用公款罪定罪處罰”的情形，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。

　　【基本案情】

　　王某，A市B區(qū)C鄉(xiāng)黨委書記。王某擔(dān)任C鄉(xiāng)黨委書記期間，與私營企業(yè)主李某結(jié)識，日常交往關(guān)系密切。2016年，李某為解決公司資金周轉(zhuǎn)困難，在得知C鄉(xiāng)所屬集體企業(yè)甲公司拆遷補(bǔ)償款即將撥付后，找到王某借款，并提出擬按年利率8%向甲公司支付利息。王某同意出借公款。2016年6月至12月，王某利用職務(wù)便利，安排甲公司經(jīng)理陳某向鄉(xiāng)黨委申請撥付拆遷補(bǔ)償款，并在錢款到賬后，先后三次將公款共計(jì)2500萬元出借給李某名下乙公司（系“一人公司”，只有李某為唯一股東）使用。在此過程中，甲公司與乙公司簽訂了書面借款協(xié)議，約定還款期限一年、年利率8%。后因乙公司經(jīng)營管理不善，截至2020年王某案發(fā)，尚有公款2200萬元未予歸還。

　　經(jīng)查，2017年，王某讓李某幫其兒子王某某找工作，李某安排王某某入職本人實(shí)際控制的丙公司。2017年至2019年，王某某未實(shí)際到丙公司工作，每月領(lǐng)取工資8000余元。

　　甲公司資金由鄉(xiāng)集體資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（主任由鄉(xiāng)黨委書記王某兼任）管理，根據(jù)C鄉(xiāng)黨委及甲公司“三重一大”事項(xiàng)決策制度規(guī)定，甲公司出借公款事宜應(yīng)由甲公司黨支部委員會集體研究，并報(bào)C鄉(xiāng)黨委決定。在案C鄉(xiāng)黨委、甲公司的會議紀(jì)要均顯示曾研究決定上述出借公款事項(xiàng)。但經(jīng)查，甲公司系按照王某的指示開會研究；經(jīng)詢問時任C鄉(xiāng)黨委其他班子成員發(fā)現(xiàn)，長期以來，該鄉(xiāng)黨委領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定“三重一大”事項(xiàng)的制度形同虛設(shè)，王某作為單位“一把手”經(jīng)常搞“一言堂”決策、違規(guī)拍板重大事項(xiàng)，上述出借公款事宜亦未提交班子會議集體研究，僅在班子會議上予以“通報(bào)”，其他班子成員未發(fā)表“同意”或“不同意”的意見。另外，調(diào)查發(fā)現(xiàn)乙公司財(cái)務(wù)管理不規(guī)范，賬目不清，公司賬戶與李某個人銀行賬戶混用，部分業(yè)務(wù)往來款系通過李某用于日常消費(fèi)的個人銀行卡收支，公司財(cái)產(chǎn)與李某個人財(cái)產(chǎn)混同。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于王某的行為如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：王某的行為不構(gòu)成犯罪。鄉(xiāng)屬集體企業(yè)甲公司將公款出借給乙公司一事，系經(jīng)C鄉(xiāng)黨委及甲公司集體研究決定，且雙方約定借款利息歸甲公司，屬于單位之間的公對公行為，非王某的個人行為，不應(yīng)追究王某個人的刑事責(zé)任。

　　第二種意見認(rèn)為：王某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。王某將甲公司公款出借給乙公司，約定借款利息歸屬為甲公司，系為了單位利益而出借公款，不應(yīng)以挪用公款罪論處，但由于違反議事規(guī)則個人拍板決定出借事宜，屬于濫用職權(quán)，截至案發(fā)前尚有公款2200萬元未收回，造成公共財(cái)產(chǎn)重大損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

　　第三種意見認(rèn)為：王某的行為構(gòu)成挪用公款罪。本案中，公款的出借對象乙公司只有李某唯一股東且公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)混同，法人人格已喪失，應(yīng)認(rèn)定為“將公款供本人、親友或者其他自然人使用”的“挪用公款歸個人使用”情形。王某作為單位“一把手”，借集體決策之名出借公款，且存在為其兒子安排“掛名領(lǐng)薪”的事實(shí)，客觀上實(shí)際謀取了個人利益，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪論處。

　　【意見評析】

　　本案中，筆者同意第三種意見。理由如下：

　　一、王某出借甲公司公款給乙公司使用應(yīng)認(rèn)定為挪用公款供自然人使用

　　按照我國刑法第三百八十四條之規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。本案中，王某將鄉(xiāng)屬集體企業(yè)甲公司的大額公款出借給乙公司，明知李某用于公司經(jīng)營使用，能夠認(rèn)定挪用公款進(jìn)行營利活動。能否認(rèn)定其行為構(gòu)成挪用公款罪，關(guān)鍵要看王某是否屬于“挪用公款歸個人使用”。

　　從《解釋》規(guī)定的屬于挪用公款歸個人使用的三種情形看，挪用公款的使用對象可以是自然人也可以是單位，根據(jù)公款使用對象不同，認(rèn)定“挪用公款歸個人使用”的條件也不盡相同，這主要是基于二者社會危險(xiǎn)程度不同而做的區(qū)分。挪用公款罪的行為本質(zhì)是“公款私用”，擅自將公款脫離單位的管理與控制。在將公款供自然人使用的情形下，公款流向是單位到自然人，直觀體現(xiàn)了“公款私用”的性質(zhì)，能夠認(rèn)定“挪用公款歸個人使用”。而在將公款供其他單位使用的情形下，公款流向?yàn)閱挝坏絾挝?，若認(rèn)定“挪用公款歸個人使用”，必須得滿足“以個人名義”或者“個人決定以單位名義+謀取個人利益”的條件，否則根據(jù)罪刑法定原則，則不能認(rèn)定構(gòu)成挪用公款犯罪。因此，判斷“挪用公款歸個人使用”，首先要界定公款使用對象是自然人還是單位。

　　本案中，公款使用對象乙公司為只有一個股東的公司，即“一人公司”。從形式上看，“一人公司”是具有獨(dú)立法人人格的公司，屬于刑法意義上的“單位”，國家工作人員挪用公款供“一人公司”使用，原則上屬于挪用公款供其他單位使用。然而實(shí)踐中，由于“一人公司”全部股份或出資由唯一股東控制，容易與股東個人財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)混同，并因此喪失法人人格的獨(dú)立性。對于“一人公司”，我國《公司法》規(guī)定了公司財(cái)產(chǎn)混同情形下法人人格否認(rèn)的舉證責(zé)任倒置制度。《公司法》第二十三條第三款明確規(guī)定，“只有一個股東的公司，股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。也就是說，有證據(jù)證明公司與股東財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)混同的，或者無法證實(shí)公司與股東財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立的，該“一人公司”的獨(dú)立法人人格喪失，公司人格與股東人格混同。在這種情形下，挪用公款給“一人公司”使用，相當(dāng)于給唯一股東本人使用，應(yīng)認(rèn)定挪用公款供自然人使用。

　　本案中，乙公司的公司財(cái)產(chǎn)與股東李某個人財(cái)產(chǎn)混同，已經(jīng)不具備獨(dú)立的法人人格，王某將公款借給乙公司使用，實(shí)質(zhì)上等同于借給李某本人，其行為屬于《解釋》中“將公款供本人、親友或者其他自然人使用”情形，屬于“挪用公款歸個人使用”。

　　二、王某出借單位公款實(shí)質(zhì)上屬于“個人決定”

　　根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰”。

　　這條規(guī)定明確了，雖然將公款給個人使用，但如果是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定的，或是單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益決定的，相關(guān)挪用行為不以挪用公款罪定罪處罰，換言之，這是認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪的兩個阻卻事由。究其原因，從意志形成角度看，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定的，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益決定的，均是代表單位形成的意思表示，體現(xiàn)了單位意志，在這種意志支配下實(shí)施將公款給個人使用，屬于“公款公用”，不能認(rèn)定為個人挪用行為，因此不以挪用公款罪論處。

　　對于是“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定”，還是單位負(fù)責(zé)人個人決定，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。實(shí)踐中，有的雖然在形式上履行了單位集體決策程序，但實(shí)質(zhì)上是由少數(shù)個人主導(dǎo)和決定。比如，單位“一把手”獨(dú)斷專行、架空班子、“一言堂”決策，未讓其他班子成員發(fā)表意見，或者通過提前打招呼等方式授意其他班子成員不要提反對意見，或者故意隱瞞事實(shí)真相、誘導(dǎo)班子成員做出集體決策等。這些都是為違規(guī)個人決定披上了集體決策的合法外衣，體現(xiàn)的是變相的個人意志，本質(zhì)上屬于“個人決定”，不能認(rèn)定為“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定”。

　　本案中，表面上看，鄉(xiāng)屬集體企業(yè)甲公司作為出借方與乙公司簽訂書面借款協(xié)議，借款、還款都以甲公司的名義進(jìn)行，在案C鄉(xiāng)黨委、甲公司的會議紀(jì)要均顯示曾研究上述出借公款事項(xiàng)，似乎屬于“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定”出借公款。然而，從決策程序看，甲公司出借公款事宜的決策權(quán)在鄉(xiāng)黨委。甲公司的會議紀(jì)要雖然顯示曾研究上述出借公款事項(xiàng)，但實(shí)際上是按照王某的指示而為，體現(xiàn)的是王某的意志；鄉(xiāng)黨委會議紀(jì)要雖然也顯示對此事進(jìn)行了研究，但鑒于該鄉(xiāng)黨委領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定“三重一大”事項(xiàng)的制度形同虛設(shè)，王某對出借公款事宜違規(guī)“拍板”，僅在班子會上通報(bào)有關(guān)情況，未讓其他班子成員發(fā)表意見，實(shí)質(zhì)上違反了單位議事規(guī)則。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，“個人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。因此，甲公司出借公款事宜不能認(rèn)定為“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定”，而是屬于單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個人使用。

　　三、王某出借單位公款并非全部為了單位利益，實(shí)際上謀取了個人利益

　　如前所述，按照《紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。因此，對于單位負(fù)責(zé)人決定挪用公款給個人使用的情形，判斷是否構(gòu)成挪用公款罪，關(guān)鍵要看是否“為了單位的利益”。從字面意思理解，“為了單位的利益”，強(qiáng)調(diào)的是主觀目的，而非客觀結(jié)果。單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個人使用，如果主觀目的完全是為了單位利益，即使客觀上利益沒有兌現(xiàn)，也不以挪用公款罪論處。

　　具體到單位負(fù)責(zé)人決定出借公款而言，判斷是否系為了單位利益，要從單位視角出發(fā)，綜合出借公款的起因、借款時單位是否有出借公款需求、款項(xiàng)出借風(fēng)險(xiǎn)情況、出借利益歸屬及大小、單位負(fù)責(zé)人對單位款項(xiàng)出借條件的主觀認(rèn)知等方面進(jìn)行綜合判斷。

　　實(shí)踐中，國家工作人員出借單位公款，有時往往是謀取單位利益和謀取個人利益相互交織并存。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，“謀取個人利益”，“既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個人利益的情況。其中的‘個人利益’，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等”。此時，只要存在謀取個人利益情形，將公款出借給個人使用的行為就已經(jīng)有了“公款私用”的性質(zhì)，能夠認(rèn)定“挪用公款歸個人使用”。因此，如果單位負(fù)責(zé)人決定將公款出借給個人使用，主觀上系為了個人利益或者客觀上存在謀取個人利益事實(shí)的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，即使同時還存在為單位謀利的情況，也不能成為認(rèn)定挪用公款罪的阻卻事由，只是可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　本案中，甲公司向乙公司出借款項(xiàng)的起因是李某為解決公司資金周轉(zhuǎn)困難，向王某個人提起，C鄉(xiāng)黨委及甲公司起初并無出借公款的需求和事由，出借錢款來源系甲公司按照王某的指示向鄉(xiāng)黨委申請撥付的拆遷補(bǔ)償款，后出借給李某用于乙公司經(jīng)營使用。在此過程中，王某拍板決定出借甲公司公款，明確利息歸屬為甲公司，看似有為單位謀利的考慮，但由于其兒子在李某實(shí)際控制的丙公司“掛名領(lǐng)薪”，客觀上存在謀取個人利益的事實(shí)。

　　綜上，王某作為單位負(fù)責(zé)人決定出借公款給個人使用，實(shí)際上謀取了個人利益，并非全部為了單位利益，應(yīng)以挪用公款罪論處，其關(guān)于借款利息歸單位的約定不影響案件定性。

　　另外，王某通過違反議事規(guī)則個人決定的手段挪用公款2500萬元供乙公司使用，因乙公司經(jīng)營不善，至案發(fā)尚有2200萬元未予退還，其行為伴隨著濫用職權(quán)，客觀上造成了公共財(cái)產(chǎn)重大損失，從形式看同時符合濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件。鑒于系同一行為觸犯兩種罪名，成立挪用公款罪和濫用職權(quán)罪想象競合犯，應(yīng)從一重處斷。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，挪用公款進(jìn)行營利活動，數(shù)額在五百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，王某挪用公款行為符合刑法第三百八十四條“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”之情形，法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一） 》第一條規(guī)定，造成經(jīng)濟(jì)損失150萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，王某濫用職權(quán)行為符合刑法第三百九十七條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑。由此可見，針對王某的行為，挪用公款罪的處罰更重，故應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

　　（王宇靖 作者單位：北京市朝陽區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）